Усачева К.А.

Почему договор является обязательным? Этот вопрос, казалось бы, очень простой, за последние несколько тысячелетий еще не получил однозначного ответа. Дистанция между разными объяснениями сегодня продолжает увеличиваться, что отражается не только на основах самого понятия договора, но и на построении всей материи договорного права. Это дает почву различным преломлениям ≪теории подвижных систем≫, набирающим популярность в сфере договорного права и пытающимся соединить и уравновесить существующие подходы. Другую сторону современных дискуссий о понятии договора составляют споры о критериях выделения договора, порождающего правовые отношения, из круга прочих соглашений, не имеющих такого характера. Установление факторов, позволяющих отделить договор от необязывающих соглашений, также помогает сформировать более точное представление о юридической конструкции и сущности договора. В статье обсуждаются оба блока вопросов с опорой на российскую и зарубежную правовую традицию, многочисленные вариации ≪теории подвижных систем≫ оцениваются как выводящие из сущего должное, рассматривается взаимодействие в договоре субъективного, объективного и формального как факторов, свидетельствующих об установлении между сторонами именно юридической связи.

Значение взглядов П. Атийя для разработки волевой теории договора сложно переоценить. Его труды по договорному праву заметно выделяются на фоне других доктринальных источников common law, оказавшихся под сильным влиянием, напротив, меновой теории. Их анализ показывает, что влияние континентально-правовых подходов к пониманию договора, оказавшееся наиболее заметным в XIX в. (к концу XVIII — началу XIX вв. впервые после трудов Генри де Брактона XIII в. возобновляется практика написания юридических трактатов (legal treaties), были переведены на английский язык работы Ж. Дома, С. Пуфендорфа, и особенно Р.-Ж. Потье, и т.д.), сохранилось и все еще сильно до настоящего времени. Тем не менее вызовы, которые поставило время перед волевой теорией, а также ряд критических замечаний, наиболее часто высказывающихся в отношении нее сегодня, заставляют автора искать ответы на возникающие сомнения. Их анализ позволяет оценить, насколько волевая теория по-прежнему способна сохранять свою значимость и адекватно отвечать на потребности договорного права.